税务律师视角：对赌协议税务实证分析

 (2012-01-25 11:53:31)

标签： 并购重组 对赌 税务 杂谈 分类： 税务处理
税务律师视角：定向增发业绩补偿款税务处理的实证分析
李利威
“对赌协议”属于舶来品，其英文本是个很柔和的名字 “Valuation Adjustment Mechanism”(估值调整机制)，想来做翻译的那位哥们儿性格很开朗且具喜感，于是翻译成了这个比较劲爆的“对赌协议”，有点儿血腥，有点儿刺激。对赌协议在西方投资界已经成为比较成熟的东东，但在中国依然属于新生事物。对赌协议的形式多种多样，比如股权对赌、现金对赌、优先权对赌、股权回购对赌等等，上市公司以定向增发股票收购股权中的货币业绩补偿条款属于其中比较简单的一种，视野坛子里曾对该业绩补偿款的税务处理有过轰轰烈烈的大讨论，诸多税务精英各抒己见，可谓百花齐放、百家争鸣。这个帖子算是对各种观点的总结，顺带着从另外一个视角提出自己的一些想法，愿与各家观点的交流与碰撞中，共同收获、成长，感谢视野平台，感谢视野同仁，祝各位新春快乐、龙年吉祥如意。
一、视野论坛诸家观点汇总
税版讨论对赌协议的主帖和回帖众多，总结起来共有五种观点：
1、捐赠说
该种观点认为业绩补偿款的性质为捐赠。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳企业所得税；支付方如为企业，作为非公益性捐赠，不得所得税前扣除，支付方如为个人，不存在退税。
2、违约金说
该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。
3、保证合同说
该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十四条判断是否能够税前扣除。
4、合同价款调整说
该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。
5、衍生工具说
该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权。该种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，支付方作为投资损失，根据财损25号公告清单申报扣除。

业绩补偿款税务处理各种观点汇总
	接受方	支付方
		企业	个人
捐赠说	作为收入，当期交税	非公益性捐赠，不得扣除	不退税
违约说	作为收入，当期交税	作为当期费用，允许扣除	不退税
担保说	作为收入，当期交税	作为担保损失，判断扣除	不退税
价款调整说	冲减长期股权投资成本，当期不交税，待投资转让时交税	冲减以前年度投资收益，可以退税	可以退税
金融工具说	作为投资收益，当期交税	作为投资损失，允许扣除	不退税

6、总结
五种方式中，捐赠说对纳税人最为不利。违约说和金融工具说两者虽是处理不同，但最终结果却殊途同归。价款调整说是对纳税人最为有利的一种处理方式。价款调整说最充满魅力之处在于当支付方为个人时，该业绩补偿款涉及个税可办理退税。
二、税务律师taxlawyerli观点
法律上同意第四种合同价款调整说对业绩补偿款法律性质的认定。会计上赞同第五种观点，财务处理上将业绩补偿确认为衍生金融工具看跌期权。税法上，个人认为第四种和第五种均有道理，立法者可以从征管、财政、纳税人权益保护等角度进行权衡，选择其中一种方式。
1、从法律性质上，股权收购属合同法上的无名合同。在期权未能在我国民法体系中获得一席之地的大背景下，个人认为可适用《合同法》总则的规定，来判定业绩补偿条款的法律性质。《合同法》总则第五章合同变更中第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同法总的立法理念为最大限度尊重当事人的意思自治，包括合同各要素的变更，该业绩补偿条款可以视为附条件的合同价款变更。
关于“捐赠说”，个人不认同。关于赠与合同，《合同法》有一章节中专门对其进行了规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”赠与合同属于无偿合同、单务合同、诺成合同。而业绩补偿条款显然不具有该法律特质。业绩补偿与股权收购，两者的关系并非相依相偎的两个独立生命力，而是你中有我、我中有你，浑然相融的一个整体，业绩补偿条款离开股权收购即枯竭死亡，是无法独立存活的。所以，割裂股权收购和业绩补偿是不可取的。
关于“违约说”。个人也不认同。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可见，违约责任的存在是有前提的，即不履行合同或履行合同义务不符合约定，而在定向增发收购股权过程中，合同各方均未出现不履行合同或履行合同义务不符合约定的情形的。而且恰恰相反，业绩补偿的兑现恰恰是合同条款得到了良好履行。
关于“担保说”。个人不认同。根据《担保法》的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同。在业绩补偿过程中，只存在两方，即收购方和被收购方，并不存在三方，而且业绩补偿条款也并非书面的保证合同。
2、从会计处理角度， taxlawyerli对于金融工具还仅限于cpa考试财务管理教材中期权的学习，研究不深入，但查阅了一些资料，将对赌协议视为看跌期权进行会计处理确实是一种主流意见，因此对jszgq的观点深以为然。
3、从税法角度，金融衍生工具在中国属于舶来品，国人的消化吸收尚需时日，会计实践中罕有应用，立足于中国国情，复杂问题简单化比较切实可行，第四种和第五种均为可以采用的立法思路，期待总局早日给予明确。
三、实证案例分析
以上各家之言均为法律应然层面的探讨，以下taxlawyerli从现实已然角度，剖析几个实际发生案例，供大家参考。
1、苏宁环球接受张桂平、张康黎业绩补偿款案例
a、案例背景
苏宁环球2008年向张桂平、张康黎定向增发股票收购其持有的南京浦东建设股权。2009年，因南京浦东建设业绩不达标，触发补偿条款，苏宁环球接受张桂平、张康黎业绩补偿款248,550,100元。
b、苏宁环球处理
根据该公司公告的2009年财报信息，该公司将收到的业绩补偿款会计上计入资本公积—资本溢价。税法上，根据财报中披露数据测算，未缴纳企业所得税。
c、原股东张桂平、张康黎的处理
根据《关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复》（国税函【2011】89号），张桂平父子以持有南京浦东建设股权认购苏宁环球定向增发股票，应对股权评估增值缴纳个人所得税。但由于缺乏纳税必要资金，该个税江苏地税一直未予征收。既然未征，该业绩补偿款自然也不涉及退税问题。
2、高科电瓷接受业绩补偿款案例
a、案例背景
2009年12月10日，创元科技与高科电瓷股东司贵成、司晓雪签订《股权转让及增资协议》约定了业绩补偿条款。2010年因高科电瓷业绩不达标，触发业绩补偿条款。2011年5月，司贵成、司晓雪将补偿款673.57万元支付给高科电瓷。
b、高科电瓷的处理
根据创元科技公告的2011年半年报告，高科电瓷将收到的补偿款计入资本公积—其他资本公积科目处理。因为2011年财报创元科技尚未公告，因此无法得知高科电瓷所得税如何处理。taxlawyerli将持续关注。
c、原股东司贵成、司晓雪的处理
《关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》（国税函[2005]第319号）的规定，以非货币性资产投资，资产评估增值暂不征收个税。2011年该规定被废止，总局出台内部国税函【2011】89号文件，但实践中，由于缺乏纳税必要资金原则，89号文名存实亡，各地税局在股权认购定向增股票过程中的股权评估增值依然没有被征收个税。因此，既然未征税，自然也暂未涉及司贵成、司晓雪的退税问题。
3、天康生物接受业绩补偿款案例
a、案例背景
2008年10月，天康生物以定向增发股票收购河南弘展投资投资有限公司持有的河南宏展实业公司100%股权。河南宏展投资承诺如宏展实业利润不达标，给予天康生物业绩补偿。2010年宏展实业盈利预测指标与实际完成数差额20383112.71元。2011年5月，河南宏展投资将该补偿款支付给天康生物。
b、天康生物
根据天康生物2011年半年年度报告，该公司将收到的业绩补偿款20383112.71元计入资本公积—其他资本公积处理。因为2011年财报天康生物尚未公告，因此无法得知该事项所得税如何处理。taxlawyerli将持续关注。
c、河南宏展投资的处理
由于该公司非上市公司，无法获知该公司的会计及税务处理。
4、鑫茂科技接受业绩补偿款案例
a、案例背景
2008年，鑫茂科技以定向增发股票收购鑫茂集团持有的天津鑫茂科技园30.2%股权、天津贝特维奥科技发展有限公司100%股权、天津市圣君科技发展有限公司70%股权。鑫茂集团承诺如注入资产利润不达标，给予鑫茂科技业绩补偿。2010年宏展实业盈利预测指标与实际完成数差额80343708.80元。2011年5月，鑫茂集团将该补偿款支付给鑫茂科技。
b、鑫茂科技
根据鑫茂科技2011年半年年度报告，该公司将收到的业绩补偿款计入资本公积—其他资本公积处理。因为鑫茂科技2011年财报尚未公告，因此无法得知该事项所得税如何处理。taxlawyerli将持续关注。
c、鑫茂集团的处理
由于该公司非上市公司，无法获知该公司的会计及税务处理。
四、实操的总结
结合着上述公开案例和笔者实操案例，对赌条款企业财务和税务处理可能出现以下几种：
（一）会计处理
1、接受企业账务处理
a、借：银行存款
贷：资本公积—其他资本公积/资本溢价
根据证监会于2009年发布的《关于印发<上市公司执行会计准则监管问题解答>》（会计部函[2009]60号）第二条的规定，上市公司收到的由其控股股东或其他原非流通股股东根据股改承诺为补足当期利润而支付的现金，应作为权益性交易计入所有者权益。因此，实务中上市公司在重组中收到的业绩补偿适用该规定，进入资本公积科目核算。
如果是非上市公司，也可能出现以下两种
b、借：银行存款
     贷：长期股权投资
c、借：银行存款
     贷：营业外收入
2、支付企业账务处理
a、借： 以前年度损益调整—冲减以前年度投资收益
贷：银行存款
b、 借：营业外支出
     贷：银行存款
c、借： 管理费用
     贷：银行存款
（二）税务处理
理论上，税务和会计路归路、桥归桥，如何对补偿款进行税务处理，与企业账务处理并无关系。但由于实务中应纳税所得税的计算是以会计利润作为基础，因此，如果接受企业未将业绩补偿款计入会计损益，可能由于汇缴时对该事项的忽视或者有意默认，而未进行税务处理。2012年，国家税务总局稽查局又一次将资本交易作为指令性检查项目，一旦稽查局掌握了对资本市场税收的稽查技巧，股权交易将成为其稽查税源的主要阵地。因此，taxlawyerli提示广大企业，会计处理时选择最佳方式，并且及时与主管税局沟通，争取最有力的税务处理。同时，也呼吁总局尽快对该事项出台政策给予明确，以避免各地执行中的混乱无序。
五、延伸讨论
定向增发中的货币方式业绩补偿属于对赌协议条款中较简单的一种，实务中的对赌协议较之要复杂的多，也给广大税务同仁提供了研讨的更多课题，以下以星马汽车公告为例：
星马汽车以定向增发股票收购安徽星马汽车集团等九名股东持有的安徽华菱汽车股份有限公司100%的股权。根据星马汽车的公告，华菱汽车原股东对业绩不达标的补偿方式为，星马汽车以人民币1元的总价回购本次非公开发行中发行对象认购的部分新增股份并予以注销。若股份回购事项届时未能获得本公司股东大会审议通过，则发行对象承诺将上述用于回购的股份无偿赠送给本公司的其他股东。
该通过低价股权回购或者增股的方式与现金补偿异曲同工，但如何进行税务处理呢？值得大家进一步讨论。