民企海外红筹上市税收解析

作者：李利威陈晨

银行贷款受限、信托和基金成本不菲、境内拟IPO已成堰塞湖、资产证券化尚未全面铺开……中国民营企业在国内融资途径不畅的背景下，欲谋求更上一层楼，自然而然地将触角探向海外，而香港作为“国际金融自由港”自然备受境内民营企业家所亲睐。“到香港上市去！”不仅为备受融资煎熬的中国民企搭建了一个海外融资平台，更是为提升公司国际形象开启一扇大门。但“路漫漫其修远兮”，在海外上市的过程中，“税”成为无法跨越的路障，多少企业为此折沙沉戟，竟放弃让“大象”跳出国门的念头。本文以某房地产公司香港红筹上市[1]为例，对其海外架构搭建和重组过程中的税收点加以梳理总结，期待对广大欲走向海外的企业有所裨益。

一、案例描述

某上海地产集团创立于2000年，经过十余年的发展，已由地方区域性地产公司发展成为全国性房地产开发商，现在长江三角区域、环渤海经济圈、中西部三个地理区域的11个城市拥有41个物业项目，拥有总建筑面积约616万平方米的土地储备。为谋求进一步发展，该地产集团拟将旗下酒店版块于香港红筹上市。甲集团重组前股权架构为：

二、重组方案和涉税分析

（一）取得海外身份

2006年，中国六部委联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“十号文”），依据该规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司（以下简称“关联并购”），应报商务部审批。对民企而言，商务部审批的难度及时间长度均被视为不可逾越的鸿沟。因此，在民企海外上市时，为了降低审批难度、加速审批进度，实现红筹上市，中国律师会以各种方法对十号文中的关联并购进行“限制解释”。目前对于没有壳资源[2]的民营企业，最为便捷的做法是由该公司实际控制自然人股东变换国籍并注销境内户口及身份，从而不再作为“境内自然人”适用十号文中关于“关联并购”的审批。自俏江南董事长张兰为实现红筹上市改变国籍被曝光后，拥有中国政治身份的企业家放弃中国国籍极易为舆论所病诟，因此，实务中多数企业家选择让配偶[3]取得境外永久居留权后注销中国户籍，再由配偶搭建海外架构并收购境内公司。本案例中甲公司的实际控制人林先生等自然人股东在重组前取得了非洲冈比亚国籍。

（二）搭建海外架构

红筹海外架构通常为四层，即实际控制人（或其配偶）在英属维尔京群岛（以下简称BVI）设立BVI1公司，BVI1公司在开曼设立开曼公司作为上市主体，开曼公司在英属维尔京群岛设立BVI2，BVI2在香港(以下简称HK)设立HK公司。本次重组的海外架构图为：

1、海外第一层权益主体——BVI1公司

在BVI注册成立第一层权益主体的原因为，BVI对公司注册的要求简单，成立程序快捷、维续成本低廉、保密性高；BVI有宽松的外汇管制且无须缴付任何所得税、预提税、资本利得税、资本转移税、继承税、遗产税或财产税。

2、海外第二级权益主体——开曼公司

现香港联交所接受注册在香港、开曼、中国、百慕大、英属维尔京群岛的公司挂牌上市。因BVI注册公司透明度低不易被接受，所以X公司选择开曼作为上市主体。

3、海外第三级权益主体——BVI2公司

该架构设计的目的在于：a、如果未来上市公司有新的业务，可在开曼公司下另设BVI公司，使从事不同业务的公司间彼此独立，不会彼此牵累；b、根据香港税法，境外公司转让香港股票需要缴纳印花税，税率为股票价值的千分之二，由买卖双方平均分担。因此，在开曼公司和香港公司中间加设BVI2公司后，如果未来开曼上市公司处置中国项目权益，可以以开曼公司转让BVI2公司股权的方式操作，从而降低税负。

4、海外第四级权益主体——香港公司

该架构安排的目的在于，根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下简称“中港税收协定”）对于香港居民企业取得的来源于内地的股息所得，可以申请享受预提所得税税率为5%协定优惠待遇，如果中国向BVI公司分配股息红利，则预提所得税税率为10%。近年来，中国税务机关对香港公司申请享受协定待遇的审批越来越严格，不仅要求申请人注册地在香港，而且申请人须为对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的“受益所有人”。因此，即使海外架构中加设香港公司，如该香港公司仅为导管，并不代表必然会享受到中港协定优惠税率待遇，但毕竟搭建香港夹层公司为股息红利享受协定优惠税率创造了可能性。

（三）将境内权益注入海外架构

该环节为林氏家族等自然人股东持有的中国权益注入搭建好的海外架构，由香港公司持有中国项目权益。其步骤为：

1、设立外商投资企业

由香港公司注册成立外商独资企业（以下简称WOFE1）。汇综发(2008)142号[4]的规定，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。根据上述规定， WOFE1将香港公司投入资本金结汇为人民币后，不得用于新设境内公司、对境内公司增资或收购境内公司股权。

2、确定接受资产主体

如前所述，汇综发(2008)142号封锁了外商投资企业以资本金结汇境内投资之路，因此，甲公司应首先对纳入上市范围的物业进行划分，将尚需资金的未完成开发的项目公司变更为海外公司直接持有的外商投资企业，以便于未来海外募集资金能以资本金方式直接汇入；对已经完成开发的项目公司可注入WOFE1。同时，从税收规划角度，如果某项目公司物业计划整体出售，为了便于未来以海外间接转股退出，也通常注入海外公司持有。本案例中，项目公司A（以下简称拟上市资产1）为尚未开发完毕项目，其他项目公司均为已开发完毕项目（以下简称拟上市资产2）。全部项目公司均计划自持。最终，甲公司根据各项目公司开发情况及盈利模式，决定将项目公司A（以下简称拟上市资产1）注入香港公司，其他项目公司（以下简称拟上市资产2）注入WOFE1。

3、确定注入方和注入路径

甲公司对本次重组注入方可以有两种选择：a、直接转股方案:

甲持股公司直接将持有的项目公司A股权注入接受主体。b、间接转股方案:林氏家族自然人股东将持有的甲持股公司股权注入接受主体；

两种方案最终结果殊途同归，均将项目公司权益注入海外架构，但两种方案下由于纳税主体不同，将产生不同的税负。甲公司最终选择为：

步骤一：注入拟上市资产1

以直接转股方式将甲公司持有的项目公司A股权注入香港公司，该环节注入的方式为股权转让[5]。根据企业所得税法的规定，企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。由于跨境重组涉及到税源跨国转移，近年来，中国税务机关对涉及非居民的股权转让监管的越来越趋于严厉。因此，股权转让价格建议参考项目公司A的股权评估报告确定，以避免被税务机关调整。

步骤二、注入拟上市公司资产2

该步骤可以有两种选择：

a、以间接转股方式将林氏家族自然人股东持有的甲持股公司的股权注入WOFE1，已达到将拟上市资产2注入海外架构的目的。注入的方式为股权转让。

甲公司之所以选择间接转股方式的原因为，林氏家族自然人的股权转让所得税率为20%，而如果采取直接转股方式，甲持股公司需就股权转让所得缴纳25%的企业所得税。另外，根据国税函[2009]285号[6]和国家税务总局公告2010年第27号[7]的规定，自然人转让股权时对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的，税务机关可参照个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。因此，林氏家族自然人转让甲持股公司时，股权转让价格不应低于甲持股公司的净资产[8]。

重组后，该集团的股权架构为： ……

b、甲公司将持有的拟上市资产2的100%股权对WOFE1增资。

根据财税[2009]59号文[9]的规定，甲公司将持有100%项目公司股权对WOFE1增资，可以申请享受特殊性税务处理，即甲公司无需在该重组环节确认所得，缴纳企业所得税。[10]但需要注意的是，该环节完毕后，甲公司将持有WOFE1的股权。为了保证拟上市资产2的权益能并入开曼上市主体，香港公司应保证持有WOFE1的股权比例不低于51%，即甲公司对WOFE1增资后，其持股比应低于49%。因此，该架构需要搭建WOFE1架构时，海外有充裕的注资资金，实务中难度比较大。

经过上述重组后，该地产公司的股权架构为：

4、设立家族信托

如选择以“配偶”或其他亲属搭建海外框架并收购境内公司，原实际控制人可在完成收购境内公司同时在海外设立家族信托，以保证自身利益。通常方法时海外公司收购境内公司同时以配偶或其他亲属持有的BVI公司股权设立家族信托，受益人为原实际控制人亲属，同时，原实际控制人作为信托监护人，有权改变信托受益人等。

红筹上市属颇为复杂的资本运作，过程漫长且繁杂，涉及外汇、商委、财政、工商、税务等若干部门，一个环节考虑不周全，可能导致整个红筹上市功亏一篑。因此，建议广大企业在综合法律、券商、审计师、税务师的各方意见，选择一条税负最优、风险最低的路径。

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[1] 红筹上市于本文中仅指“小红筹”即“在境外注册的公司，将持有国内公司的权益在境外证券交易所发行股票并交易的上市方式。”

[2] 本文中壳资源是指与2006年9月8日之前设立的外商投资企业（包括外商独资及中外合资企业），由于十号文于2006年9月8日生效，因此，依据“法不溯及既往”之原则，通常认为2006年9月8日前设立的外商投资企业并不适用于十号文。虽然从法理学角度该问题仍存在争议，但依据过往案例（如“忠旺”等），商务部门于审批时认可该种理解。

[3] 由于配偶作为实际控制人的当然一致行动人，能够满足香港联合交易所对拟上市企业“持续控制权”的要求，如不选择“配偶”而选择子女或父母等亲属，均需签署“一致行动”协议。

[4]《关于完善外商投资企业汇本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》

[5] 根据汇发(2006)47号 的规定，海外公司收购境内房地产企业应以自有资金一次性付款。

[6]《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》

[7] 《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》

[8] 在实务中，个别税务机关要求，如被投资企业资产负债表中知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%，净资产额以经中介机构评估报告核实。

[9]《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）。

[10] 根据财税[2009]59号的规定，特殊性税务处理为递延纳税的税收优惠，即甲持股公司暂不确定股权转让所得税，但WOFE1取得甲持股公司股权的计税基础仍以原计税基础确定。